Изложенные выше концепции сущности и критериев пробела в праве позволяют выделить и еще один момент расхождений в позиции правоведов — источники пробелов в праве.
При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь уже названные выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота)). С.С. Алексеев в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.
В то же время на основании предложенных В.И. Акимовым критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).
Однако при любой иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т.д. Л.С.Явич, например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.
Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона.
В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:
1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;
2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры .
Основной вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком подходах к проблеме пробела в праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.
Представители узкого подхода в качестве критериев для определения сферы обязательного правового регулирования называют:
1) природу общественных отношений;
2) цели и задачи, стоящие перед государством и обществом.
С точки зрения возможной регламентации посредством правовых норм общественные отношения подразделяются на три группы:
1) отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность правового воздействия на них;
2) отношения, в принципе допускающие их юридическую регламентацию, но в данный конкретный момент в ней не нуждающиеся;
3) отношения, в определенной степени уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.
В качестве признака, позволяющего отнести те или иные общественные отношения к определенной группе, в данном случае используется характер поведения участников этих отношений, который, с одной стороны, должен допускать возможность внешнего контроля, а с другой стороны, требовать принудительного соблюдения поведения, предусмотренного правовыми нормами.
Отсюда следует, что по отношению к первой из трех, представленных выше, групп общественных отношений говорить о пробелах в праве нельзя вообще; по отношению ко второй — можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т.к. правом эти отношения еще не охвачены, а правосознание — это именно та категория, которая охватывает не только уже существующие правовые нормы, но и представления о том, какими они должны быть в будущем; соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, в которых и следует искать пробелы.
В результате подобных рассуждений сторонники «узкой» концепции пробелов в праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, с также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.
По мнению же сторонников широкого подхода к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий и в частности понятий «право» и «закон», а с другой стороны — абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковым обозначаются явления, связанные с предоставленной правоприменительным органам возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)
Анализ вышеуказанных положений позволяет сделать следующие выводы:
Представляется, «узкий» подход к определению сущности пробелов в праве существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления — право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.
Кроме того, как справедливо замечает В.В. Лазарев, в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т.к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.
В то же время можно согласиться с позицией сторонников «узкого» подхода к определению пробела в праве в той ее части, где речь идет о наличии во всей совокупности общественных отношений таких, которые не могут и не должны регулироваться нормами права (любовь, дружба и т.п.).
Похожие рефераты:
|
Дипломные работы 
